La Corte Suprema acogió este miércoles el recurso de reclamación presentado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y elevó las multas aplicadas a los supermercados Cencosud S.A., SMU S.A. y Walmart S.A. por conductas colusorias en la venta de pollo, hecho ocurrido entre 2008 y 2011, cuyo monto en total entre las tres cadenas llega a los US$21 millones.

En la sentencia, la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Carlos Aránguiz, Ángela Vivanco y Mauricio Silva Cancino– fijó en 11.352 UTA (Unidades Tributarias Anuales) la sanción que deberá pagar Cencosud; 6.876 UTA a SMU y 11.160 UTA a Walmart, doblando las multas iniciales aplicadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, tras establecer que las tres cadenas se concertaron para fijar los precios de venta por medio de correos electrónicos, minutas y otras comunicaciones que fueron incorporados al proceso.

“Que todas las probanzas antes reseñadas, sumadas a aquellas que fueron ponderadas en la sentencia recurrida, dan cuenta de la existencia de un comportamiento concertado entre las requeridas, que se materializaba a través de sus proveedores, consistente en fijar sus precios de modo que éstos no fueran menores al precio de lista mayorista más IVA, respecto de la venta de carne de pollo fresco al consumidor, en precios promocionales. En efecto, hay correos electrónicos emanados de cada una de ellas, ya sea internos entre sus funcionarios o intercambiados con los proveedores comunes, donde fluye que se hacía un activo monitoreo de los precios de la competencia, con la finalidad que, cuando quedaba en evidencia que otra de las requeridas vendía la carne de pollo fresca bajo el precio de lista, se levantara esta información hacia el proveedor, manifestándole, ya sea un reproche a la circunstancia de haberse infringido el patrón de conducta o, derechamente, exigiendo la aplicación de medidas sancionatorias a ese competidor”, sostiene el fallo.

La resolución agrega que “en este orden de ideas, no se trata solamente de comunicaciones solicitando al proveedor mejores condiciones -lo cual permite descartar la hipótesis alternativa planteada por las requeridas- puesto que en el tenor de los correos electrónicos y el análisis conjunto de éstos con la prueba testimonial citada, aparece que directamente los competidores se acusaban entre sí con el proveedor, en conocimiento que dicho aviso significaría que, entre otras medidas, los productores cortarían el despacho a los infractores, como medida de presión para la elevación de precios. De este modo, también cada una de las cadenas estaba consciente que vender bajo costo traería conflictos, no con el proveedor, sino con la competencia”.

“(…) esta Corte no desconoce que la venta bajo el costo -en la medida que no se configure una práctica de precios predatorios- no es en sí misma una actuación ilícita y puede de manera legítima formar parte de la estrategia comercial o de posicionamiento de un actor determinado del mercado. En este sentido, no se reprocha de las requeridas el solo hecho de vender bajo el costo”, añade.

“Por otro lado, tampoco cuestiona esta Corte la circunstancia de que los supermercados hubieren llevado un catastro de los precios de su competencia, a fin de compararlos con los propios y así evaluar cuál es su posición en el mercado, en la medida que se trata de información pública que está disponible en las salas de ventas de cada uno de los establecimientos e incluso existen empresas que ofrecen dentro de sus servicios, el procesamiento y entrega de estos antecedentes”, afirma la resolución.

“Aquello –continúa– que se reprocha de las requeridas radica en que la fijación de sus precios promocionales no fue libre, puesto que estuvo condicionada a una regla que acataron bajo el entendimiento que sus competidoras también lo harían, formulando reparos cuando ello no ocurría, los cuales se canalizaron a través de los proveedores que, a mayor abundamiento, tenían también un acuerdo relativo a cuotas de producción. Todo esto se verificó, a lo menos, durante el periodo indicado en el requerimiento, esto es, entre los años 2008 y 2011 y significó que el valor de venta al consumidor final de carne de pollo fresca no se estableció a la luz de la oferta y la demanda, sino que se vio intervenido por un patrón de conducta de los oferentes, con el consiguiente perjuicio a los consumidores en relación a un producto altamente demandado a nivel nacional y difícilmente sustituible”.

Proceder anticompetitivo que para la Corte Suprema “resulta aún más patente si se considera que esa alta demanda de la carne de pollo influye en la elección que el consumidor haga de uno u otro local y, en tales visitas, la experiencia indica que no sólo se adquiere ese producto, de modo que también puede estimarse que la regla de conducta tuvo efectos en la demanda de otros bienes”.

Conducta continuada

Las pruebas de base del fallo del máximo tribunal, más las que tuvo a la vista la sentencia impugnada, “permiten establecer una conducta continuada en el tiempo, caracterizada por una intencionalidad común y un conocimiento de parte de cada una de las requeridas, de los efectos anticompetitivos que ella traía consigo”, afirma la resolución de la Tercera Sala.

“En efecto, como ya se adelantó, se quería precisamente evitar que alguno de los supermercados incurriera en una rebaja excesiva de sus precios que obligara a la competencia a posicionarse y, en definitiva, disminuir las utilidades que genera la venta de un producto de alta demanda, como es la carne de pollo fresca”, establece.

“Relacionado con lo anterior, si bien la carencia de un contrafactual concluyente impide determinar cuál habría sido la cantidad de precios promocionales, de no haber existido la regla de comportamiento, la forma de construcción de la regla indica que la prohibición de vender bajo el costo necesariamente motivó que las requeridas, para ‘no tener problemas con la competencia’ -según se expresa en los correos electrónicos ya ponderados- debieron elevar sus precios, salvo en aquellas oportunidades en que infringieron dicha pauta de comportamiento y, como consecuencia, se generaron los correos electrónicos que acreditan la existencia del ilícito”, ahonda la sentencia.

Por ello, y conforme a lo razonado, “en los términos en que ha sido descrito en los motivos precedentes, el acuerdo ejecutado por las requeridas sin duda les ha conferido poder de mercado, en tanto sus precios no han sido fruto de una fijación libre, sino que se ha establecido para éstos un piso mínimo, a través de una regla que las empresas acataron y cuyo cumplimiento monitorearon y exigieron, que incidió en el valor de la carne de pollo fresca, un producto que, según se ha dicho, es de alto consumo en el mercado nacional, erigiéndose como uno de los elementos importantes de la canasta básica familiar”, consigna el fallo.

Abuso de posiciones

“A su vez, concuerda esta Corte con aquello que manifiesta la FNE en su arbitrio impugnatorio, esto es, que si bien la señalada regla tenía aplicación -ello no ha sido discutido- únicamente en los precios promocionales, sin perjuicio de lo que se resolverá en torno a la determinación del monto de la multa, lo cierto es que aquel universo de precios promocionales ocurre en un escenario colusivo y afectaba a todas las ventas de pollo fresco, de modo que es lógico concluir que, de haberse fijado libremente los precios, el número de promociones hubiere sido mayor a aquel que efectivamente se verificó bajo el imperio de la regla”.

“En otras palabras, tomando en consideración que se trata de un mercado relevante en el que los operadores nacionales requeridos tienen una participación de suyo importante, respecto de un producto de alta influencia en el consumo nacional, no corresponde sino concluir que el acuerdo colusorio ha tenido la aptitud objetiva para conferirles poder de mercado, afectando seriamente el bien jurídico protegido por el legislador, esto es, la libre competencia en los mercados y ello por la vía de acordar y exigir determinados precios de venta al público, evitando o entrabando la natural intermediación de los bienes”, explica la Corte Suprema.

“En suma –prosigue–, por medio de este acuerdo las requeridas unieron su poder de mercado y abusaron de él, lo cual permite calificar estos hechos como constitutivos del ilícito de colusión, previsto en la letra a) del inciso segundo del artículo 3° del Decreto Ley N° 211, perpetrado entre los años 2008 y 2011 (…). Las conductas, además, pueden subsumirse dentro del tipo general del inciso primero del artículo 3°, puesto que ciertamente constituyen hechos que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia”.

Doblar las multas

Respecto de la cuantía de la multa a aplicar a las coludidas, la Corte Suprema consideró que basarla en el 20% de las ventas afectas no refleja la gravedad de la conducta colusoria, sobre todo teniendo en cuenta la particularidad del mercado de la carne de pollo fresco y su incidencia en el comportamiento de la población, por lo que decidió que procedía doblar el monto de las multas, acercándolo a las aplicadas a productoras de carne de pollo en el año 2015.

“Que en relación al aspecto en análisis, corresponde tener presente la dificultad que representa estimar qué habría sucedido en el mercado en ausencia de colusión o, en otras palabras, la imposibilidad de crear un escenario contrafactual satisfactorio, toda vez que no es posible conocer con certeza de qué manera las empresas habrían competido sin el acuerdo, esto es, cuál habría sido la mayor cantidad de precios promocionales que se habrían verificado sin el escenario colusorio y el grado de influencia que tendría la interdependencia entre la demanda del pollo fresco y la de otros productos, lo cual impide cifrar de manera precisa el beneficio económico obtenido producto del ilícito”, razonan los ministros.

“No obstante lo anterior, como ha dicho esta Corte en otras oportunidades, el inciso final del artículo 26 letra c), ya reproducido, constituye una norma enunciativa que, por vía ejemplar describe una serie de criterios o elementos que, entre otros, orientarán al tribunal para la adecuada determinación de las multas”, añade.

Por ello: “No es dable sostener, entonces, que la fijación de la multa haya de corresponder necesariamente al resultado de un mero cálculo basado en los beneficios económicos obtenidos -cuyo monto no fue acreditado en estos antecedentes- sino que habrá de considerarse también los demás criterios de apreciación. En similar sentido el autor Domingo Valdés Prieto ha indicado: ‘El inciso final del artículo 26 contempla, a título meramente ejemplar, ciertos criterios que imperativamente deben ser empleados para graduar las multas’ (Valdés, obra citada, pág. 386)”, cita.

“Que, conforme se viene razonando, esta Corte estima que en la determinación de la sanción aplicable a las requeridas resulta particularmente relevante el elemento o criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, teniendo para ello especialmente presente el porcentaje de participación que las tres requeridas en su conjunto sumaban en el mercado de comercialización de la carne de pollo fresca a los consumidores finales; la afectación masiva al consumo de la población a lo largo del país, en relación a un producto alimenticio de alta demanda en todos los estratos sociales y de difícil sustitución, además de la extensión temporal de la conducta, entre los años 2008 a 2011 (…). También corresponde tener en cuenta el resultado disuasivo que es esperable de la sanción que se imponga, en tanto desincentive de persistir en conductas como las investigadas, pese a la potencialidad de beneficios que pudieran significar”, considera la resolución.

Asimismo, “(…) resulta efectivo aquello alegado por la FNE en orden a que el concepto de ‘ventas afectas’ utilizado por el TDLC no está contemplado en nuestra legislación. Sin embargo, del análisis y cálculo que realizan los sentenciadores para arribar a dicho monto, fluye que aquello que en realidad representa ese 6,5% de las ventas totales no es el universo global de transacciones que se habrían visto alcanzadas por los efectos de la colusión investigada, sino sólo una porción respecto de la cual, atendidas sus características -con un margen de 0% a 10%- podría tenerse mediana certeza que está compuesta por operaciones que fueron objeto del acuerdo”.

En dicho sentido, la noción de “ventas afectas” construida por el TDLC “ciertamente resulta limitada y no refleja el real alcance de los efectos del acuerdo colusorio, en los términos ya expuestos en el motivo cuadragésimo cuarto”.

“Por otro lado, la forma en que se desarrolló la conducta reprochada, esto es, sólo respecto de los precios promocionales, impide que pueda considerarse como una adecuada base de cálculo el monto completo de las ventas de pollo fresco, puesto que ciertamente -y eso no viene discutido- hubo un grupo de operaciones que no fueron promocionales y para las cuales el precio se fijó por sobre el costo y de manera libre por cada cadena de supermercados”, acota la resolución.

“Que, en consecuencia, el 20% de las ventas afectas, en los términos en que viene fijado el castigo pecuniario por el TDLC refleja únicamente una parte del reproche que merece la conducta sancionada, por cuanto no considera los efectos que ella tuvo sobre la demanda de otros productos y el mercado en general. Como ya se ha dicho reiteradamente, la naturaleza especial del pollo fresco como producto ampliamente demandado en nuestro país, añadida a la multiplicidad de productos comercializados por los supermercados provoca que una variación del precio del pollo influya en la decisión de los consumidores de acudir a uno u otro comercio y, en el marco de dichas visitas, adquirir también otros bienes. En consecuencia, el reproche de fondo planteado por la FNE resulta efectivo, en cuanto a que aquel 20% de las ventas afectas no alcanza a cubrir el daño que el ilícito ha causado a la libre competencia”, plantea la Corte Suprema.

“Por dichas razones, tomando también en consideración la gravedad de la conducta en los términos que ya se han analizado, esta Corte estima que el perjuicio causado por los actos colusorios resulta merecedor de un castigo pecuniario ascendente al doble de las multas que vienen fijadas por el TDLC”, sentencia.

Finalmente, la Corte Suprema considera necesario que se indaguen eventuales conductas similares que hayan realizado las empresas sancionadas en otros tipos de productos de consumo masivo.

“(…) esta Corte no puede dejar de mencionar que, en concordancia con lo expuesto en el arbitrio entablado por Odecu y Conadecus, examinado el mérito de la investigación desplegada por la FNE, en ella aparece que se solicitó antecedentes a proveedores de productos distintos a la carne de pollo fresca, a saber, carne de cerdo, carne de vacuno, vinos, lácteos, bebidas gaseosas, entre otros, respecto de los cuales no consta que se haya profundizado en la investigación de una regla análoga u otras actuaciones o conductas reñidas con la libre competencia, lo cual hace necesario que, ejecutoriada que se encuentre la presente sentencia, se remitan nuevamente los antecedentes al órgano administrativo, a fin que se indague sobre el particular y se decida lo pertinente, en relación a la necesidad de medidas correctivas o prohibitivas en otros mercados”, advierte la sentencia:

Por tanto, se resuelve:

“I.- Se rechazan los recursos de reclamación deducidos por Cencosud S.A., SMU S.A. y Walmart Chile S.A., en contra de la sentencia de veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

II.- Se acoge el recurso de reclamación que, en contra de la misma decisión, dedujo la Fiscalía Nacional Económica. Por tanto, se declara que las requeridas infringieron el artículo 3º inciso primero e inciso segundo letra a) del Decreto Ley Nº211, al haber participado del acuerdo destinado a fijar, por intermedio de sus proveedores, un precio de venta para la carne de pollo fresca en supermercados, igual o superior a su precio de lista mayorista, al menos entre los años 2008 y 2011.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a las requeridas al pago de las siguientes multas:

  1. a) 11.532 Unidades Tributarias Anuales a Cencosud S.A.
  2. b) 6.876 Unidades Tributarias Anuales a SMU S.A.
  3. c) 11.160 Unidades Tributarias Anuales a Walmart S.A.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de adoptar un programa de cumplimiento, en los términos ya establecidos por la sentencia recurrida.

III.- Se acoge el recurso de reclamación entablado por Odecu y Conadecus, sólo en cuanto se dispone que, ejecutoriada la presente sentencia, vuelvan los antecedentes administrativos a la FNE, a fin de que se indague la existencia de conductas contrarias a la libre competencia y, en su caso, la necesidad de adoptar medidas correctivas o prohibitivas, respecto de otros mercados u otros productos, conforme a los antecedentes que obran en la investigación administrativa”.

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