La semana pasada se ha difundido -en España principalmente- el arbitraje que inicio la poderosa Abertis y que INFOGATE reseñó en: “España a la carga judicial contra Chile: Abertis abre un arbitraje contra el Gobierno de Chile por la principal autopista del país Tras varios meses en fase de conciliación no ha habido acuerdo entre Abertis y el MOP, ante lo que la compañía ha optado por iniciar un arbitraje ante la Comisión Arbitral del Contrato de Concesión Sistema Norte-Sur”,

De forma resumida, puede decirse que se trata de un mecanismo destinado a la resolución de controversias mercantiles alternativo al proceso judicial y con costes inferiores a éstos últimos.

Tienen lugar ante árbitros privados, generalmente, ante Cámaras de Comercio Internacionales y normalmente suelen incluirse por la voluntad de las partes en sus relaciones contractuales de común acuerdo, diseñándose el procedimiento arbitral bajo el cual se resolverá el supuesto conflicto mediante la figura de un “LAUDO”.

Según CIAR GLOBAL, en los últimos tiempos han existido entre otros en Latino América, diversos clásicos del arbitraje internacional, tal y como:

-Proyecto turístico “Las Olas” (David Aven y otros contra Costa Rica)

-Minera canadiense eco oro contra Colombia.

-Sacyr España contra Autoridad Portuaria Panamá.

-SSK filial peruana y empresas locales contra la española técnicas reunidas.

Con las reservas propias de no haber tenido acceso a la propia documentación, al no existir “interés legítimo”, y, por tanto, alejarnos de todo aquello parecido a una valoración jurídica, la cual no es nuestra misión, el autor recurre a su experiencia como experto profesional a fin de expresar su opinión en INFOGATE.

Por ello, basándome en otros comportamientos pretéritos de ciclos y sensibilidades económicas muy parecidas a las actuales y pertenecientes al mismo núcleo operacional, no resulta excesivamente difícil obtener algunas conclusiones.

Son los desequilibrios económicos-financieros de la concesión. En este caso, producidos, entre otros, por una supuesta reducción de peajes justificada por niveles de tráfico.

En épocas de grandes crisis, y atravesamos una de ellas bastante grave para el mundo, la economía se contrae, y con carácter universal, en las Autopistas de Peaje, su tráfico e ingresos previstos por peajes se reducen, y se mantienen casi constantes los gastos.

Es decir, pasamos de un uso masivo de Autopistas en determinadas épocas, a una demanda limitada, surgiendo la pregunta del millón de dólares:

Principio de riesgo y ventura: La Concesionaria debía soportar los perjuicios derivados de la ejecución del contrato.

El principio de riesgo operacional, consistente en un tipo especial de riesgo a tener presente en las explotaciones de concesiones de obras y servicios, subyaciendo que en la ejecución de los contratos no se genere un incumplimiento de la transferencia del riesgo por parte de la Concesionaria.

Pero existe un punto muy importante sobre lo anterior:

La teoría del equilibrio económico-financiero del contrato nace de la doctrina del Consejo de Estado francés:

Todo contrato de las características presentes, debe celebrarse en condiciones de equivalencia en cuanto a prestaciones, primando el interés público ante contingencias desfavorables, incluso por eventos que fueran imprevisibles para las partes, y al producir una quiebra severa de dicho Principio, aplicándose la debida proporcionalidad entre ventajas y cargas que asumiría el concesionario.

Ante lo anterior, internacionalmente, el derecho suele basarse en los tres siguientes supuestos susceptibles de alterar el citado Principio:

IUS VARIANDI

Supone la modificación no sustancial de las condiciones de explotación por unilateralidad de la Administración, mediante procedimiento previamente establecido.

FACTUM PRINCIPIS

Se trata de una situación en que la Administración viene obligada a restablecer el equilibrio económico-financiero, por actuaciones que han influido directamente en la ruptura sustancial de la economía de la concesión.

RIESGO IMPREVISIBLE

Simplemente son aquellos acontecimientos importantes y con entidad suficiente, ajenos a las partes, pero que afectan a la viabilidad del contrato.

En nuestro caso, la Administración deberá prestar su colaboración con las cautelas precisas estrictamente ceñidas a la alteración extraordinaria de las circunstancias.

Ahora bien, en el análisis jurisprudencial de la figura no resulta fácil de concluir, y habría qué deslindar si el descenso de usuarios podría tener acogida plena dentro del Riesgo Imprevisible, o bien su fundamento habría qué encontrarlo en la crisis económica.

Resulta cierto, qué los periodos de crisis económicas se suceden en el tiempo y no debería servir de base generalizada para absorber cualquier supuesto, pero también deben valorarse aquellos que tengan una singularidad especial, ante el hecho de un posible menoscabo producido entre el tráfico habitual y real, acontecido objeto de la reclamación, además de las tarifas.

Aunque supuestos totalmente opuestos, entre el Puente Chacao y el presente, pero con un mismo protagonista, el Ministerio de Obras Públicas, ya experto en múltiples negociaciones, sobre el qué INFOGATE ya escribió en su tiempo, lo más recomendable en el presente caso es el acuerdo, en evitación para ambas partes de gastos de Arbitrajes o judiciales, llegado el caso, y ambas partes lo saben…….

Por ello, me encuentro seguro que la iniciativa de sentarse cuanto antes a una mesa, y negociar, negociar y negociar, ocupa en estos momentos sus mentes, si es que aún no la han abordado.

Como finalización, manifestar que casi todos los contratos concesionales son susceptibles de alcanzar acuerdos, de un tipo u otro, según las circunstancias, y el de Chile no debería suponer una excepción.

Aunque las comparaciones resulten odiosas como suele decirse, que se lo pregunten a Argentina y a la misma Concesionaria lo sucedido en 2018.

Sobre el autor:
Jesús Antonio Rodríguez Morilla, Doctor en Derecho (Cum Laude) www.modificadosobraspublicas.com

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